준강간 고소, 상대가 기억이 없다고 하면 무엇으로 판단하나요

상대가 기억이 없다고 해도 준강간이 곧바로 성립하지는 않습니다. 형법 제299조가 처벌하는 것은 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용한 간음이고, 기억이 없다는 말은 그 시점에 판단하고 거부할 수 있었는지를 알려 주지 못하기 때문입니다.

 

안녕하십니까, 법무법인 에스의 임태호 대표 변호사입니다.

 

준강간죄가 성립하는지는 두 단계로 가려집니다. 첫째는 그 시간에 상대가 실제로 심신상실이나 항거불능 상태였는지이고, 둘째는 피고소인이 그 상태를 인식하고 이용했는지(고의)입니다. 첫째 단계는 CCTV, 결제 시각, 대화 기록 같은 객관 자료로, 둘째 단계는 술자리 경위와 사후 메시지 같은 간접사실로 판단합니다. 여기서는 상대가 기억이 없다고 하는 사건에서 두 단계를 어떤 자료로 가리는지를 중심으로 살펴보겠습니다.

 

상대가 기억이 없다고 하면 준강간이 성립하나요

기억이 없다는 진술만으로는 성립하지 않습니다. 형법 제299조는 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 간음 또는 추행을 한 사람을 강간과 강제추행의 예에 따라 처벌합니다. 간음에는 강간의 예가 적용되어 법정형이 3년 이상의 유기징역입니다. 법정형은 법에 정해진 범위이고 실제 선고는 사건마다 다릅니다.

 

근거 조문	내용	법정형
형법 제299조	심신상실, 항거불능 상태를 이용한 간음·추행	강간, 강제추행의 예에 따름
형법 제297조	강간	3년 이상의 유기징역

 

대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결은 블랙아웃과 패싱아웃을 구분해서 봅니다. 알코올 블랙아웃은 술을 마시는 동안 일어난 일에 대한 기억상실로 정의될 수 있고, 일반인은 광범위한 인지기능 장애나 의식상실까지 포함해 쓰기도 합니다. 그래서 법원은 용어에 매이지 않고, 의식 자체를 잃은 상태(패싱아웃)였는지, 의식이 있어도 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였는지를 따집니다. 이런 상태라면 심신상실 또는 항거불능에 해당할 수 있고, 나중에 기억이 있는지와는 관계가 없습니다.

 

판결	판시	의미
대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결	음주량·속도, 평소 주량, 평소 음주 후 기억장애 경험, CCTV·목격자로 확인되는 당시 상태와 언동, 사건 이후의 반응 등을 종합	기억 유무보다 그 시간대의 객관 자료가 중심
대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결	고의는 상태와 그 상태를 이용해 간음할 가능성을 인식하고 위험을 용인하는 내심의 의사	취한 줄 몰랐다는 말은 술자리 모습, 사후 메시지와 맞아야 함
대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도2614 판결	불기소나 무죄가 있었다는 점만으로 신고사실을 허위로 단정할 수 없음	무고 대응에 앞서 본인 사건의 방어 자료부터

 

2018도9781 판결은 피해자의 단편적인 모습만으로 단순한 블랙아웃이라고 단정해서는 안 된다는 점도 밝혔습니다. 피해 전후의 객관적 사실에서 비정상적인 상태가 의심되는 경우가 그렇습니다. 걷거나 이름을 말하는 모습이 한두 컷 보인다고 해서 판단능력이 있었다고 곧바로 결론 내리지는 않는다는 뜻입니다.

 

만취한 줄 알고 간음…대법 준강간 미수 처벌 대상 확정

준강간죄 고소를 당했다면, 블랙아웃, 패싱아웃 차이점과 대처방안은

 

그날의 상태는 어떤 자료로 가려지나요

둘만 있던 자리였어도 그 전후에는 기록이 남을 수 있습니다. 다음 자료를 당사자 진술과 함께 살펴봅니다.

 

• 술집, 숙소, 편의점 CCTV: 걸음걸이, 부축 여부, 문을 스스로 열었는지
• 카드 결제 시각: 술자리가 끝난 시각, 이동 순서, 계산한 사람
• 택시 호출과 탑승 기록: 탑승과 하차 시각, 호출한 사람
• 그날 오간 메시지: 문장이 이어졌는지, 답 간격, 오타 여부
• 다음 날 오간 메시지: 헤어진 뒤 상대가 쓴 표현

 

CCTV에서 보는 것은 구체적인 행동입니다. 혼자 계단을 올랐는지, 옆 사람의 어깨를 붙잡았는지, 길에서 방향을 스스로 잡았는지 같은 것입니다. 어느 업소에 영상이 남아 있는지는 매장마다 다르므로, 출석요구서를 받았다면 술집, 숙소, 이동 경로 순서로 영상이 있을 만한 곳을 적어 두시기 바랍니다.

 

대화 기록은 상태가 바뀐 지점을 따라가며 봅니다. 만나기 전에는 문장이 평소처럼 이어지다가 어느 시점부터 짧아지거나 같은 말이 반복되는지, 헤어진 직후와 다음 날 아침의 메시지가 어떻게 다른지를 살핍니다. 결제 시각은 그 변화가 몇 시와 몇 시 사이에 일어났는지 시간축을 맞춰 줍니다. 메시지는 삭제하지 말고 내보내기로 저장해 두시기 바랍니다.

 

술자리에서 잠든 상대, 준강제추행 심신상실은 어떻게 판단되나

 

취한 줄 몰랐다고 말하면 받아들여지나요

상태가 인정되어도 곧바로 유죄가 되지는 않습니다. 준강간의 고의가 따로 필요하기 때문입니다. 2018도16002 전원합의체 판결은 준강간의 고의를, 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사로 보았습니다.

 

확실히 알지 못했더라도 가능성을 알면서 위험을 받아들였다면 고의가 인정될 수 있다는 뜻입니다. 고의는 내심의 사실이어서 본인 진술만으로 가리지 않고 행위의 형태와 상황 같은 간접사실로 판단합니다. 취한 줄 몰랐다는 말이 인정되려면 술자리 모습, 오간 대화, 헤어진 뒤 메시지와 어긋나지 않아야 합니다.

 

2018도16002 전원합의체 판결은 상대가 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우도 다뤘습니다. 행위자가 상대가 심신상실 또는 항거불능이라고 인식하고 간음했고, 행위자가 인식한 사실을 놓고 일반인이 객관적으로 판단했을 때 결과 발생의 위험성이 있었다면 준강간의 불능미수가 성립한다는 것입니다. 상대가 실제로는 의식이 있었다는 사실만으로 사건이 끝나지 않을 수 있는 이유입니다.

 

준강간으로 구속영장이 청구됐다면, 실질심사 전 준비할 것

 

조사에서 묻는 순서와 놓치기 쉬운 점

법무법인 에스에서 이런 사건을 상담할 때는 술자리가 몇 시에 시작해 몇 시에 끝났는지부터 시간순으로 묻습니다. 이어서 몇 병을 마셨는지, 이동할 때 어떻게 걸었는지, 숙소 문은 누가 열었는지를 순서대로 묻고 CCTV와 결제 내역에 대조합니다. 조사에서도 같은 순서로 질문이 이어질 수 있기 때문입니다.

 

의뢰인이 놓치는 부분은 세 가지로 모입니다. 첫째는 고소 사실을 알고 곧바로 상대에게 연락하는 일입니다. 오해를 풀려고 보낸 메시지가 사과로 해석되면 그대로 자료로 제출될 수 있고, 차단된 뒤 다른 번호나 공통 지인을 통해 연락하는 것도 부담이 됩니다. 둘째는 휴대전화를 비우는 일입니다. 대화를 지우거나 기기를 초기화하면 왜 지웠는지가 조사의 질문이 될 수 있습니다. 셋째는 첫 조사에서 기억나지 않는 부분을 추측으로 메우는 일입니다. 나중에 CCTV나 결제 시각이 제시되면 진술을 고쳐야 하고, 그때부터 나머지 진술의 신빙성까지 문제될 수 있습니다.

 

취해 보이지 않았다고 진술했지만 영상에서 부축을 받는 모습이 확인되면 그 차이를 설명해야 합니다. 반대로 기억이 불분명한 부분까지 단정적으로 진술하면 주장 전체의 설득력이 약해질 수 있습니다. 모르는 부분은 모른다고 말하고, 자료를 본 뒤에 기억과 대조하는 순서가 진술이 흔들리지 않는 방법입니다. 그래서 진술에 앞서 확보할 자료의 순서를 정해 둡니다.

 

1. 카드사 앱에서 그날 결제 내역을 받아 술자리 시작과 종료 시각을 확인합니다. 2. 술집, 숙소 입구, 이동 경로 순서로 CCTV가 있을 만한 곳을 가려 둡니다. 영상 보관 기간은 업소마다 달라 지체하면 지워질 수 있습니다. 3. 택시 호출 기록과 메시지 발송 시각을 저장합니다. 4. 헤어진 뒤와 다음 날 메시지를 지우지 않고 내보내기로 보관합니다. 5. 이 순서가 끝난 뒤에 첫 진술을 합니다.

 

구속이나 무고 대응은 어떻게 생각해야 하나요

구속 여부는 형사소송법 제70조 제1항이 정한 사유(일정한 주거가 없는 때, 증거를 인멸할 염려, 도망할 염려)가 있는지로 따로 판단됩니다. 사건의 결론과 별개로 대화를 지운 흔적이나 고소인에게 연락한 방식이 구속 판단의 자료로 쓰일 수 있으니 주의하셔야 합니다.

 

고소인에게 무고로 맞대응하는 것을 생각할 수도 있습니다. 2018도2614 판결은 성폭력 신고 사건에서 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 허위라고 단정할 수 없다고 보았고, 불기소처분이나 무죄가 있었다는 점만으로 곧 무고가 되는 것도 아니라고 했습니다. 허위라는 점은 적극적으로 증명되어야 하므로, 무고 대응보다 본인 사건의 방어 자료를 갖추는 쪽이 먼저입니다.

 

자주 묻는 질문

Q1. 상대가 기억이 없다고 하면 준강간이 성립하나요?

A. 기억이 없다는 진술만으로 심신상실로 보지는 않습니다. 대법원은 블랙아웃과 패싱아웃을 구별하고, 의식이 있어도 판단과 대응 능력이 현저히 떨어졌다면 항거불능으로 볼 수 있다고 했습니다. 어느 쪽인지는 CCTV와 결제 시각, 대화 기록, 음주량으로 가립니다.

 

Q2. CCTV에서 비틀거리지 않고 걸었다면 문제가 없나요?

A. 걷는 모습이 보인다고 해서 항거불능을 배제하지는 않습니다. 대법원은 단편적인 모습만으로 단정하지 말고 음주량, 주량, 전후 행동, 사건 뒤 반응을 종합하라고 했습니다. 숙소에 들어간 경위와 이동 중 대화가 이어졌는지도 함께 보게 됩니다.

 

Q3. 그 정도로 취한 줄 몰랐다고 하면 되나요?

A. 고의는 상대의 상태와 이용할 가능성을 인식하고 위험을 용인했는지로 가립니다. 술자리 경위와 음주량, 상대의 모습, 헤어진 뒤 메시지 같은 간접사실로 판단하며, 가능성을 알고 받아들였다면 인정될 수 있습니다. 몰랐다는 주장은 그날 자료와 어긋나지 않아야 합니다.

 

Q4. 고소 사실을 알고 사과 연락을 했는데 어떻게 되나요?

A. 보낸 메시지는 그대로 자료로 제출될 수 있고, 오해를 풀려는 취지였더라도 사과로 해석되면 불리하게 쓰일 수 있습니다. 이미 보냈다면 보낸 경위와 문장의 뜻을 설명할 준비를 하고, 추가 연락은 하지 않는 편이 낫습니다.

 

Q5. 혐의없음이 나오면 고소인을 무고로 처벌받게 할 수 있나요?

A. 대법원은 불기소나 무죄만으로 신고가 허위라고 단정할 수 없고, 허위라는 점이 적극적으로 증명되어야 한다고 봅니다. 무고 대응을 생각하더라도 먼저 본인 사건의 방어 자료를 갖추고, 고소 경위와 이후 진술이 달라진 부분은 날짜와 함께 따로 보관해 두시기 바랍니다.

 

결제 시각과 영상 시각을 나란히 놓으면

결제 시각, CCTV에 찍힌 이동 시각, 메시지 발송 시각을 한 줄에 놓고 본인 기억과 겹쳐 보는 일부터 시작합니다. 시각은 이미 기록으로 정해져 있어서 진술이 어긋나면 그 부분부터 질문이 나옵니다.

 

그날의 시간표를 자료로 맞춰 보기 전에는
기억만으로 먼저 진술하지 않으시는 편이 좋습니다.

 

출석요구서를 받으셨다면 조사 전에 카드 내역과 대화 기록을 챙겨 법무법인 에스를 찾아 주시기 바랍니다. 영상이 남아 있을 만한 곳 가운데 어디부터 확인할지 함께 정하겠습니다.